Можно ли заключить трудовой договор на дистанционную работу с иностранным гражданином, проживающим за границей? Если такой договор уже заключен, нужно ли его расторгать? На каком основании? Какая ответственность работодателя?

ТК РФ не запрещает принимать на дистанционную работу человека, проживающего за границей, независимо от гражданства. Однако, по мнению Минтруда, с такими работниками надо оформлять ГПД, поскольку за границей не действует российское трудовое законодательство (Письма Минтруда от 09.09.2022 N 14-2/ООГ-5755, от 15.02.2022 N 14-4/10/В-1848).

Порядок действий в данной ситуации законом не конкретизирован. Работа по трудовому договору дистанционного работника после переезда за границу может повлечь риски для работодателя, например по охране труда. Но просто потому, что такой работник переехал за границу, уволить его по закону нельзя. Смена местности выполнения работы может послужить основанием для увольнения, в частности, если это повлекло невозможность исполнения дистанционным работником своих обязанностей. Но все еще допустимо увольнение по обычным основаниям, например по соглашению сторон. Оформляя увольнение, учтите, в частности, что трудовые книжки нельзя пересылать за границу.

Если работник был уволен, то при соблюдении ряда условий можно продолжить сотрудничество за границей по гражданско-правовому договору.

Тем не менее прямого запрета на заключение трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим за рубежом, нет. Данный вывод подтверждает, например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.12.2020 N Ф08-10403/2020.

Ответственность работодателя в случае заключения трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим за рубежом, законодательством РФ не предусмотрена.

В целях избегания претензий со стороны контролирующих органов рекомендуем сотрудничество с иностранными гражданами, проживающими за рубежом, осуществлять в рамках гражданско-правовых договоров (Письмо Минтруда России от 09.09.2022 N 14-2/ООГ-5755).

Обоснование

Минфин + ФНС vs. Минтруд

О возможности заключения трудового договора с гражданином РФ или иностранцем, проживающими за границей, свидетельствуют и письма фискальных органов - Минфина и ФНС России (см., например, письма Минфина России от 07.07.2022 N 03-04-05/65409, от 17.09.2019 N 03-04-05/71504, ФНС России от 15.07.2021 N БС-4-11/9947@). В них чиновники отвечают на вопросы, связанные с уплатой НДФЛ с доходов по трудовому договору о дистанционной работе за пределами России. О том, что такие договоры заключать нельзя, они не пишут.

Однако ссылаться на финансистов при рассмотрении поставленных нами вопросов не совсем корректно. Ведь и Минфин, и ФНС России в своих письмах лишь оценивают налоговые последствия таких договоров и указывают, что в подобных случаях применяются особые правила в части порядка уплаты НДФЛ и сдачи отчетности.

Профильное ведомство - Минтруд России - занимает противоположную позицию (письма от 15.02.2022 N 14-4/10/В-1848, от 16.01.2017 N 14-2/ООГ-245, от 17.02.2016 N 14-2/В-125 и др.). Выводы о возможности заключения трудового договора о дистанционной работе с россиянином или иностранцем для осуществления трудовой деятельности за пределами РФ ведомство делает следующие:

1. В ТК РФ не предусмотрена возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с гражданином РФ или иностранцем, трудящимися за пределами РФ, поскольку работодатель не сможет обеспечить дистанционному работнику безопасные условия и охрану труда, например расследовать несчастный случай с дистанционным работником (ст. 312.7 ТК РФ). Другими словами, у работодателя, заключившего трудовой договор о дистанционной работе с сотрудником, выполняющим свои трудовые обязанности в иностранном государстве, нет возможностей предоставить безопасные условия труда для работника. А это значит, что работодатель нарушает положения действующего трудового законодательства.

2. Федеральные законы и другие нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, как в отношении российских граждан, так и иностранных, действуют только на территории нашей страны (ст. 13 ТК РФ). То же самое можно сказать и о нормах, регулирующих положение иностранцев в России (ст. 1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").

Поэтому Минтруд России заявляет, что с россиянином или иностранцем, который проживает за границей, необходимо заключать не трудовой, а гражданско-правовой договор.

И хотя чиновники регулярно напоминают, что их мнение не является разъяснением и нормативным правовым актом, мы склонны с указанной позицией Минтруда России согласиться. Тем более что в такой ситуации заключение гражданско-правового договора (ГПХ) выгодно организации (заказчику) и снимает с нее часть довольно серьезных рисков в области безопасности и охраны труда. Да и об отсутствии необходимости со стороны компании предоставлять исполнителю по договору ГПХ другие гарантии и компенсации, которые обычно дает заключение трудового договора работнику, не стоит забывать.

Судебной практики по данному вопросу пока еще немного. Можно встретить единичные решения, в которых судьи указывают на то, что работать дистанционно можно и за рубежом. Правда, споры в таких случаях, как правило, касаются напрямую других ситуаций, а о дистанционной работе за границей в судебных актах говорится лишь вскользь.

Судебная практика. Оправдывая задержку выдачи трудовой книжки, компания ссылалась в том числе на то, что работник живет в США, где трудовая книжка для трудоустройства не нужна. Однако наши суды этот довод не приняли. Во-первых, работодатель не представил доказательств того, что для трудоустройства в США не нужен документ, подтверждающий стаж. Во-вторых, ТК РФ предусматривает возможность дистанционной работы. Проживая в США, работник не лишен права трудоустроиться на дистанционную работу к работодателю, расположенному в РФ, где для оформления на работу нужна трудовая книжка (апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 02.06.2020 N 33-8432/2020 по делу N 2-5677/2019).

Судебная практика. Рассматривался спор об отказе в государственной регистрации изменений, не связанных с внесением изменений в учредительные документы организации, по причине того, что назначаемый на должность директора иностранец проживал за пределами РФ. Удовлетворяя требование истца о признании незаконным такого отказа налоговиками, суд отметил, что ТК РФ не предусматривает запрета на заключение трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, который работает за пределами территории РФ (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.12.2020 N Ф08-10403/2020 по делу N А20-4914/2019).

• Вопрос: Возможно ли привлечение к ответственности за заключение трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим за рубежом? (Консультация эксперта, Государственная инспекция труда в Кировской обл., 2024) {КонсультантПлюс}
• Готовое решение: Что делать работодателю, если дистанционный работник уезжает или уехал работать за границу (КонсультантПлюс, 2024) {КонсультантПлюс}
• Статья: Можно ли работать дистанционно из-за рубежа? (Грозовская Е.) ("Кадровая служба и управление персоналом предприятия", 2022, N 10) {КонсультантПлюс}
• Статья: Работник трудится на российскую фирму из-за рубежа. Как избежать проблем? (Данилов С.) ("Практическая бухгалтерия", 2022, N 11) {КонсультантПлюс}