У действующего ООО два учредителя. Могут ли эти два учредителя, совместно с новым учредителем открыть еще одно ООО с таким же ОКВЭД, или это будет расцениваться налоговой службой как дробление бизнеса?

Главное

Учредители вправе зарегистрировать другое юридическое лицо с таким же ОКВЭД. Признать открытие второй организации только на основании совпадения вида деятельности нельзя.

В споре, рассмотренном в постановлении АС Северо-Западного округа от 13.12.2023 N Ф07-17996/2023 по делу N А56-4952/2023, компании удалось отбиться от обвинений налоговиков в создании схемы дробления бизнеса при ведении сходных видов деятельности.

Но при наличии других признаков дробления риск возрастает.

В дополнение к основному ответу мы хотели бы поделиться с Вами Клиентским опытом решения похожих проблем. О наиболее полезных инструментах и файле  «Р Б Ю - Дробление бизнеса.  Оценка налоговых рисков».

Обоснование

Какого-либо полного или официально утвержденного перечня признаков, по которым дробление бизнеса признают направленным лишь на минимизацию налоговых платежей, нет. Поэтому в каждом конкретном случае все зависит от совокупности всех обстоятельств.

При этом ФНС России на основе судебной практики сформулировала ряд обстоятельств, которые могут говорить о том, что целью разделения бизнеса является уход от уплаты налогов.

1. Отсутствие самостоятельности у субъектов после дробления бизнеса

Несамостоятельность субъектов (организаций и ИП), образовавшихся в результате разделения бизнеса, указывает на то, что такое дробление было фиктивным, то есть произведено только для создания видимости действий нескольких лиц, которая прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика. Как правило, речь идет о создании организаций и регистрации ИП на спецрежимах (Письма ФНС России от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

О несамостоятельности субъектов могут свидетельствовать такие обстоятельства:

• прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников дробления бизнеса - родственные отношения, служебная подконтрольность и т.д. (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

При этом сам по себе факт взаимозависимости не свидетельствует об "искусственном" дроблении бизнеса, если все участники ведут самостоятельную деятельность (п. 12 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 13.12.2023, п. 4 Обзора, утвержденного Президиумом ВС РФ 04.07.2018).

Подконтрольность лиц может говорить об их несамостоятельности в совокупности с другими факторами. Например, к ним относится возможность манипулировать финансовыми потоками с целью не допустить превышения установленных пределов для продолжения применения УСН (п. 10 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 13.12.2023);

• субъекты несут расходы друг за друга (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• фактически одни лица управляют деятельностью всех участников схемы (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, фактически управляющие группой, являются выгодоприобретателями от использования дробления бизнеса (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

2. Общая производственная база и персонал после дробления бизнеса

В этой группе признаков можно выделить следующие:

• участники используют одни и те же вывески, обозначения, контакты, сайты, адреса, офисы, склады, банки, в которых открывают и обслуживают расчетные счета, ККТ, терминалы и т.д. (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• у подконтрольных лиц нет своих основных и оборотных средств, кадровых ресурсов, необходимых для ведения деятельности (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

Например, подконтрольная строительная организация осуществляет строительно-монтажные работы исключительно с использованием арендованной у налогоплательщика техники и его давальческих материалов (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.07.2018 N Ф03-2181/2018);

• персонал перераспределен между участниками формально, без изменения должностных обязанностей (Письма ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• общие представители (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

Например, у всех участников оформлены доверенности на одно и то же лицо для взаимодействия с иными контрагентами;

• единые службы, которые осуществляют какие-либо функции для всех участников (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

Например, одни и те же службы ведут бухучет, кадровое делопроизводство, подбирают персонал, поставщиков и покупателей для всех лиц.

3. Идентичность видов деятельности, которые ведут субъекты дробления бизнеса

О фиктивности дробления бизнеса может свидетельствовать то, что его участники осуществляют аналогичный вид деятельности или же разные, но неразрывно связанные между собой направления деятельности, составляющие единый производственный процесс, направленный на получение общего результата (пп. "в" п. 27 Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@, Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

Например, одна организация делится на несколько новых организаций и ИП, которые, как и эта первая организация, занимаются сдачей в аренду идентичного имущества. Или все участники дробления ведут разные виды деятельности, но все они являются частью производства и реализации одного продукта.

4. Общие контрагенты у субъектов дробления бизнеса

В эту группу признаков можно объединить обстоятельства, которые налоговый орган обнаружит в результате анализа контрагентов, с которыми работают участники дробления, а именно:

• все участники дробления работают с одними и теми же контрагентами (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• единственным контрагентом для одного участника дробления бизнеса является другой участник (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• распределение общих поставщиков и покупателей между участниками дробления бизнеса исходя из применяемой ими системы налогообложения (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

5. Отсутствие деловой цели дробления бизнеса

О том, что дробление обусловлено стремлением минимизировать налоговые обязательства, а не хозяйственной необходимостью, могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

• дробление одного бизнеса или производственного процесса происходит между лицами на спецрежимах при фактическом осуществлении деятельности основным участником, осуществляющим реальную деятельность и подпадающим под ОСН (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@, Определение Верховного Суда РФ от 24.10.2017 N 308-КГ17-15031);
• в результате дробления налоговые обязательства всех участников практически не изменились или снизилась, притом что хозяйственная деятельность в целом расширилась (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• дробление произошло непосредственно перед расширением бизнеса - увеличением мощности, персонала или других показателей (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@);
• показатели деятельности участников (в частности, размер дохода, численность персонала, занимаемая площадь) близки к предельным показателям для применения спецрежимов (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@, п. 11 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 13.12.2023).

Например, как только компания приблизилась к предельной для УСН сумме доходов, была создана вторая организация или ИП;

• данные бухучета налогоплательщика с учетом новых организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@).

В Приложении к ответу Вы найдете:

• Статья Суд не увидел схему дробления бизнеса при ведении сх.docx
• Статья В ФНС сочли излишним прописывать в НК РФ критерии др.docx
• Р Б Ю - Дробление бизнеса. Оценка налоговых рисков.pptx