Объектом закупки является поставка товара с соответствующим программным обеспечением, которое поставляется вместе с товаром (без него товара не будет работоспособным). В связи с чем, заказчиком в документации об электронном аукционе на основании статьи 14 Федерального закона №44-ФЗ установлен запрет в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 №1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 66 Федерального закона №44-ФЗ при осуществлении закупки товара первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Федерального закона №44-ФЗ). Участником закупки не указана страна происхождения предлагаемого для поставки товара. Обязан ли заказчик отклонить заявку такого участника? Ведь в Федеральном законе №44-ФЗ указан запрет на допуск именно товара (поэтому необходимо указывать страну происхождения товара), а заказчиком в данном случае установлен запрет не на допуск товара, а в части программного обеспечения такого товара.
Вариант 1. Вы заказываете товар или работы, услуги с использованием товара и указали на необходимость поставить товар конкретного производителя или эквивалент.
Допускайте заявку:
• если она содержит только согласие на исполнение контракта на ваших условиях. В этом случае участник предлагает к поставке именно тот товар, который вы заказываете (пп. "б" п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ);
• если она содержит конкретные показатели эквивалентного товара и эти показатели соответствуют установленным значениям эквивалентности, указана страна происхождения товара (пп. "б" п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ).
Не допускайте заявку:
• если она содержит конкретные показатели товара, не соответствующие показателям эквивалентности (п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ);
• если она содержит диапазон показателей, не позволяющий определить, какой конкретно товар будет поставлен (п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ);
• если она не содержит информацию о стране происхождения товара (п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ). Отклонять заявку по этому основанию можно только в том случае, если вы установили в документации запрет или ограничение на поставку иностранного товара (пп. "а" п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ).
Вариант 2. Вы заказываете товар или работы, услуги с использованием товара и указали на необходимость поставить товар с конкретными характеристиками или диапазоном необходимых характеристик.
Допускайте заявку:
• если она содержит конкретные характеристики товара, которые соответствуют установленным вами в документации (пп. "б" п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ).
Не допускайте заявку:
• если она содержит только согласие на поставку товара без указания конкретных характеристик (п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ);
• если она содержит конкретные показатели, которые не соответствуют установленным вами в документации (п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ);
• если она содержит диапазон показателей, не позволяющий определить, какой конкретно товар будет поставлен (п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ);
• если она не содержит информацию о стране происхождения товара, а в документации установлен запрет или ограничения на поставку иностранного товара (пп. "а" п. 2 ч. 3 ст. 66, п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ).
Готовое решение: В каком порядке провести электронный аукцион на право заключить госконтракт по Закону N 44-ФЗ (КонсультантПлюс, 2018) {КонсультантПлюс}
Таким образом, по общему правилу, такая заявка подлежит отклонению.
При этом следует отметить практику антимонопольного органа (Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 11 июля 2016 г. N 04-01/220-2016)
"Предметом электронного аукциона от 22 июня 2016 года N0190200000316007371 является поставка системы хранения данных, которая представляет собой комплексное электронное оборудование (устройство) - дисковый массив и по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) относится к группе товара с кодом ОКПД 26.20 "Компьютеры и периферийное оборудование" и в том числе с кодом ОКПД 26.20.15.000 "Машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода". Система хранения данных соответствует непосредственно коду ОКПД 26.20.15.000, что указано в аукционной документации.
Из возражений, представленных Заказчиком, установлено.
Неотъемлемой частью системы хранения данных, как и любого электронного оборудования (устройства), является программное обеспечение, представляющее собой содержимое энергонезависимой памяти компьютера или любого цифрового вычислительного устройства, в которой содержится его микропрограмма, обеспечивающая его функционирование и выполняющая функцию системы управления, без которой оборудование технически не может запускаться, работать. Любая микропрограмма разрабатывается производителем для конкретного электронного оборудования (устройства) и не может рассматриваться как программное обеспечение в привычном понимании. Микропрограмма может быть установлена только на то устройство, для которого она разработана.
Учитывая, что система хранения данных является комплексным решением, рассматривать отдельно аппаратную и программную части недопустимо, так как они не могут функционировать друг без друга. Конечным продуктом является именно электронное оборудование (устройство), а не программное обеспечение. Заключение лицензионных (сублицензионных) договоров на право использования программного обеспечения аукционной документацией не предусмотрено, соответственно нормы Постановления N 1236 в данном случае применяться не могут.
Следуя логике заявителя, любое электронное оборудование (устройство) необходимо рассматривать как две независимые составляющие: аппаратную часть и программное обеспечение. Добавление требований, установленных Постановлением N 1236 при закупке системы хранения данных, будет распространяться на любого поставщика (производителя) электронного оборудования иностранного производства, что приведет к ограничению конкуренции.
Кроме того, по результатам анализа программного обеспечения, находящегося в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, по классу "Средства обеспечения облачных и распределенных вычислений, средства виртуализации и системы хранения данных" (далее - Реестр) установлено, что единственным программным обеспечением для систем хранения данных - является программное обеспечение "RAIDIX", разработчиком которого является заявитель (Приложение 1).
Таким образом, добавление требований, установленных Постановлением N 1236 при закупке системы хранения данных, ограничит конкуренцию и определит единственным потенциальным участником закупки заявителя".