Процедура сокращения: будет ли вакантной должность работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ трудовой договор с работником расторгается только в том случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.
Эксперт компании ЭЛКОД в тематическом сюжете журнала Оперативно и достоверно №3 (358), 12.02.18 рассмотрел спорный вопрос: обязан ли работодатель предлагать временно свободные должности сотруднику, увольняемому по сокращению численности или штата.
Эксперт обращает внимание на Письмо Роструда от 29.07.2009 № 2263-6-1, которое положило начало спорам в этом вопросе. В этом Письме специалисты Роструда высказали свое предположение, что работодатель может предложить увольняемому в связи с сокращением штата работнику должность работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком. А затем такой подход поддержали и суды (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.03.2012 № 33-3894/2012, апелляционное Определение Московского городского суда от 14.12.2016 по делу № 33-50039/2016, Определение Московского городского суда от 13.07.2017 № 4г-7554/2017).
Эксперт компании ЭЛКОД придерживается мнения, что нельзя считать должность работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, вакантной. И вот почему. В Трудовом кодексе нет определения вакантной работы. Определение вакантной работы можно встретить в апелляционном Определении Московского городского суда от 28.09.2012 по делу № 11-2984/2012. Вакантная должность — это свободная должность, которая есть в штатном расписании, никем не занятая и не обремененная правами других лиц, то есть по ней на данный момент не заключен трудовой договор (в том числе с работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, и с совместителем).
В случае возникновения споров эксперт рекомендует придерживаться этой аргументации. См. Апелляционные Определения Московского городского суда от 22.12.2015 по делу № 33-46071/2015, от 26.05.2017 по делу № 33-20400/2017, от 20.11.2017 по делу № 33-46256/2017.
Кроме того, недавно Роструд в докладе за II квартал 2017 года, сообщает о том, что при увольнении в связи с сокращением численности или штата организации работодатель не обязан предлагать увольняемым работникам должности, которые заняты работниками, находящимися, например, в отпуске по беременности и родам. Такие должности не являются вакантными (свободными). На период отпуска по беременности и родам, а также ежемесячного отпуска по уходу за ребенком за сотрудником сохраняется место работы (должность).
На заметку: подготовиться работодателям к возможным спорам как с работниками, так и с ведомствами, в ситуациях которые могут возникнуть в связи с отпуском работника по уходу за ребенком поможет Тематический сюжет: «Работник в отпуске по уходу за ребенком: какие ситуации предстоит решать работодателю» Оперативно и достоверно №3 (358), 12.02.18