Использование чужих товарных знаков в качестве ключевых слов в контекстной рекламе: разъяснения ФАС России

ФАС России в письме от 21.10.2019 N АК/91352/19, разъясняет: само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы, не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле ГК РФ, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг).
Однако при оценке указанных действий следует учитывать указания пункта 172 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, в силу которого использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции.
Вместе с тем, ФАС России отмечает, что для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ. Для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат статьи 14.1 - 14.7 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ необходимо также установление специальных признаков.
Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации. Например, к этому может приводить последовательное перечисление в тексте рекламного объявления двух фирменных наименований либо коммерческих обозначений (правообладателя и предполагаемого нарушителя) без уточнения о том, что это различные организации, реализующие одни и те же товары (услуги), особенно в случае, если указанные обозначения имеют общие элементы.
В случае, если в результате использования в качестве ключевых слов товарных знаков, фирменных наименований либо коммерческих обозначений, помимо сайта правообладателя, пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска, и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта-конкурента данного правообладателя, например, содержащие только выражения как "Ищешь магазин/товар "А"? загляни в магазин "Б"/попробуй товар "Б", такие действия не влекут смешения указанных лиц либо их товаров, в связи с чем не содержат признаков нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.
Вместе с тем в случае, если рекламное объявление содержит некорректное сравнение товаров одних хозяйствующих субъектов с товарами других хозяйствующих субъектов либо содержит дискредитирующие сведения о товарах хозяйствующих субъектов-правообладателей средств индивидуализации, использованных в качестве ключевых слов в контекстной рекламе, такие действия могут быть проверены на предмет соответствия иным положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ.